miércoles, 30 de diciembre de 2015

El adiós de Alejandro

La muerte de Alejandro Magno poco antes de cumplir los treinta y tres años, al margen de la incertidumbre de su concreta causa, muy posiblemente ubicada en un acto de conjura perpetrado por uno de los suyos, vino precedida de un deseo expresado por el joven emperador educado por Aristóteles y que merece perdurar, ya que constata una faceta relevante de su personalidad.

Siendo preguntado cómo quería que se celebrasen sus pompas fúnebres, Alejandro dijo que éstas deberían desarrollarse de la siguiente manera: su cuerpo sería llevado a hombros por los mejores médicos del Imperio, a través de un camino en el que todas las riquezas obtenidas durante las conquistas habrían de estar esparcidas por el suelo, y sus manos desnudas deberían estar abiertas cayendo sus brazos de una forma natural mientras fuera llevado a su definitivo lugar de descanso.

Tal respuesta, impropia de quien era el personaje más influyente del mundo antiguo, generó la necesidad de interpelar al emperador sobre las razones de querer ser honrado de semejante forma. Y Alejandro contestó aclarando la razón de ser de lo que deseaba: habría de ser portado su cadáver por los mejores médicos porque ante la inexorable muerte la ciencia humana no puede ofrecer cura alguna; las riquezas imperiales arrojadas en el suelo a su paso, por cuanto éstas pertenecen a la materia y con ella quedan; sus manos abiertas agitadas por su propio peso y a la vista de todos, ya que así el hombre viene a este mundo y así parte del mismo, con sus manos vacías.

                          
                                               
                                              Música: Becoming a legend. John Dreamer.




lunes, 28 de diciembre de 2015

El emparedado de Gordaliza del Pino y los dragones de Robledo de Chavela

Las iglesias son lugares reservados al culto cristiano, pero no resulta infrecuente que contengan secretos en sus muros, conservados a través de los siglos tras capas de pintura e historia, ocultos a la vista y que una vez a la luz del presente, generan sorpresa, inquietud y preguntas respecto de su razón de ser, no siempre resueltas de una forma íntegra, lo que abunda en el misterio de su existencia.

En la localidad leonesa de Gordaliza del Pino, con ocasión de la restauración de un retablo de la Iglesia de Santa María de Arbás, siendo separado éste de la pared que durante tiempo inmemorial le había servido de apoyo, surgió la figura de un caballero medieval que tras siglos dormido, comenzó a abrir los ojos a la realidad del siglo XXI. La inaudita aparición de la imponente figura vino acompañada de un esbozo de inscripción en letra gótica que tras la capa de más reciente pintura parecía revelar la identidad del caballero cubriendo una importante extensión del muro oculto.


Aparición del caballero (Fuente: Diario de León)

Las pesquisas sobre el hallazgo comenzaron al mismo tiempo que los trabajos de restauración, en el afán de tratar de saber la identidad del sorprendente caballero medieval cuya impronta se consideró debía perdurar por los siglos en los muros sacros, así como la razón por la que se mantuvo oculto tras una capa de pintura y un retablo. La finura de sus rasgos llevó a pensar incluso que no se trataba de un caballero varón, sino de una mujer. Se apuntó la posibilidad de que tras la efigie, o bajo sus pies, el representado se encontrara descansando eternamente: podría tratarse de un enterramiento.


El rostro del caballero (Fuente: Templete de León Este)

Una vez finalizados los trabajos de restauración, se hallaron a sus pies, en efecto, los restos del caballero. La traducción de las palabras góticas llevó a identificarlo como el hijo más joven del Conde Ansúrez, quien ostentaba las facultades de poder sobre la localidad leonesa por concesión del Rey, y que falleció en una batalla contra los moros. Es posible que los padres del caballero quisieran que su valeroso hijo descansara bajo la protección de la fe que defendió en batalla y lo hiciera además custodiado con la siguiente advertencia que se contiene en la otrora oculta inscripción: "mandaron que cualquiera que quebrantase su descanso fuera maldito, excomulgado y condenado como lo fue Judas el traidor".


El caballero oculto plenamente restaurado (Fuente: León Olvidado)
La localidad madrileña de Robledo de Chavela guarda en su iglesia parroquial un secreto también oculto durante siglos y cuya revelación ha motivado incertidumbre sobre su significado al ubicarse en un recinto eclesiástico. Las tareas de restauración del templo, concretamente en sus bóvedas, han conllevado al hallazgo de decenas de dragones apostados a horcajadas entre las nervaduras góticas. No se trata de un fresco aislado, sino de una composición predominante en el techo de la iglesia, y de nuevo escondida bajo una capa de cal.


Los dragones de las bóvedas (Fuente: El País)

En el simbolismo medieval el dragón representa, de forma indiscutible, el mal y el advenimiento de desgracias. En consecuencia, la proliferación de estas referencias a la bestia en terreno sagrado no cuenta con una explicación cerrada y concluyente, más allá de la que se ha ofrecido, que versa sobre el reflejo de las penurias de la sociedad de entonces derivadas de las guerras locales. Una explicación tan endeble como la razón por la que estos símbolos fueron cubiertos con cal: una medida de índole sanitaria ante la peste, pues la población acudía a la iglesia en busca de refugio; no obstante tal capa de cal se habría dado en el siglo XVIII. Quizá la razón de su ocultación se residenció realmente en evitar el temor de los fieles al mirar hacia arriba y encontrarse con una imagen improcedente y reveladora de algo oscuro. Uno de los elementos de la puerta de acceso al templo siempre ha advertido a quien se adentraba en su interior de lo que allí se encontraba, y que en recientes fechas ha vuelto a ver la luz.
   

Pasamanos de la Iglesia de Robledo de Chavela

Todos estos descubrimientos avalan la circunstancia de que las obras de arte responden a una finalidad precisa más allá de su componente estético, y que ésta, en múltiples ocasiones, no quiere ser revelada, toda vez que muestra una realidad diferente de la que se trata de ofrecer.





martes, 22 de diciembre de 2015

El agente encubierto en internet: la persecución del cibercrimen en la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) es una de las normas jurídicas españolas vigentes de mayor antigüedad. Se trata de un texto decimonónico que ha sido objeto de múltiples reformas, en la necesidad de adecuar su inicial contenido a situaciones sociales que en el año 1.882 sólo podían ser concebidas desde una perspectiva verniana y que al día de la fecha ya forman parte de la realidad, e incluso son un elemento configurador de ésta: así acontece con internet.

Internet es un campo de actividad humana, y en consecuencia susceptible de albergar conductas negativas, de naturaleza antijurídica, delitos que cuentan con el factor de la opacidad o el anonimato, propiciados por la tecnología, para facilitar su comisión.

La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica ha introducido en la norma rectora del proceso penal abundantes medidas de investigación de la ciberdelincuencia, destacando entre ellas el establecimiento de la figura del agente policial encubierto en internet. A tal efecto, el nuevo artículo 282, apartados 6 y 7 LECrim. dispone lo siguiente:

“6. El juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se refiere el apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los previstos en el artículo 588 ter a.

El agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos.

7. En el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio.”

La Ley introduce con carácter específico para internet la actuación policial encubierta. Esta intervención requiere, en todo caso, la autorización judicial expresa para ello por medio de resolución (Auto) a tal efecto. La actuación del agente encubierto ha de circunscribirse a la investigación de un concreto catálogo de delitos: delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos; delito de secuestro de personas; delitos relativos a la prostitución; delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial; delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada; delito de tráfico de material nuclear y radiactivo; delitos contra la salud pública; delitos de falsificación de moneda, de tarjetas de crédito/débito o de cheques de viaje; delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos; delitos de terrorismo; y delitos contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

A todos ellos deben añadirse aquellos delitos que, con carácter general, tengan carácter doloso, lleven aparejada una pena con un límite máximo de al menos 3 años de prisión, y los cometidos en el ámbito de una organización criminal o terrorista.

La duración de la actividad de interceptación de las comunicaciones, una vez autorizada judicialmente y tratándose de alguno de los delitos especificados, no podrá superar los tres meses.

El apartado 6 prevé asimismo la posible intervención policial encubierta en las redes de intercambio de archivos (p2p), consistente en la posibilidad de emplear archivos de contenido ilícito de forma justificada para obtener la identidad de su destinatario, quien los reclamaría en este tipo de redes. La resolución judicial habrá de ser de nuevo motivada y específica, esto es, deberá conceder la autorización detallada para este tipo de intervención policial, con invocación del precepto y del ámbito de su operatividad. Tal actividad en redes p2p permitirá el examen de los algoritmos, es decir, de las operaciones matemático-electrónicas que puedan identificar las rutas de los ciberdelincuentes en las redes, sus protocolos o pautas de actuación y la naturaleza del material objeto de los intercambios.

En fin, el artículo 282 apartado 7 dispone la posibilidad de grabar las conversaciones y emplear las imágenes que se puedan obtener en aquellos encuentros personales que sean mantenidos entre el agente bajo identidad supuesta y el interesado en concertar la cita, constituyéndose así en un indicio decisivo en la instrucción o en una prueba plena de cargo en el Juicio Oral, al contar con justificación judicial y cobertura legal plenas en su obtención y utilización.

Esta importante forma de lucha contra la delincuencia, complementada con otras de trascendencia equivalente, tales como la posibilidad de implantar troyanos (spyware) en los equipos del sujeto activo del delito implican la voluntad del legislador de atender al sino de los tiempos y a la mayor protección posible de los bienes jurídicos de la sociedad, no sin ello dejar de realizar una ponderación entre el acometimiento de estas invasivas intervenciones con los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, que han de ser atemperados siguiendo la máxima kantiana conforme a la cual cualquier derecho cuenta con el límite del respeto a los derechos ajenos, de modo que la protección y salvaguarda esencial de éstos justifica y legitima, en los términos dispuestos por la ley y con intervención judicial, la adopción de las referidas medidas en el mundo cibernético.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. 

sábado, 5 de diciembre de 2015

Caballero negro

A mediados del siglo XII una sangrienta contienda enfrentaba a dos reinos limítrofes. El rey de uno de ellos planeó asesinar a su homólogo del territorio vecino, y con tal fin encomendó al caballero Alastor llevar a cabo el magnicidio.

Este caballero expresó su lealtad al rey, pero condicionó el crimen a que, una vez dentro de las fronteras del reino rival, fuera testigo de la opresión a que se encontraran sometidos los súbditos de ese reino con el que se rivalizaba.

Planificada la incursión, el caballero se infiltró en el interior del reino atravesando sus fortificaciones. En el camino, pudo ver a personas fallecidas en las sendas, a niños llorando, a mujeres humilladas, los terrenos yermos y quemados. Haciéndose pasar por uno de los guardias reales, consiguió acceder a las dependencias privadas del monarca, y allí, estando el rey dormido, cumplió su cometido y lo degolló.

Inmediatamente comenzó la huida del lugar, atravesando las zonas subterráneas del palacio real, en las que encontró a un fraile duramente torturado y encadenado a los muros de una celda. Alastor consiguió romper las cadenas y cargó al anciano monje a su espalda, lo que ralentizó su escapatoria.
Cuando estaba saliendo de los confines del reino, fue alcanzado por las flechas de los vigías, hiriéndole mortalmente. 

En los estertores de su vida, solicitó del fraile que antes de escapar lo bendijera, y éste, agradecido, así lo hizo. Alastor se apoyó en uno de los árboles que encontró y esperó la muerte.

Mientras la sangre abandonaba su cuerpo, Satanás apareció entre la oscuridad. "He venido por tu alma. Los crímenes que has realizado merecen que no veas la luz y me acompañes al que es tu lugar".

En el momento en que Lucifer se disponía a tomar para sí el espíritu de Alastor, un haz luminiscente atravesó desde las alturas las ramas del árbol materializándose el Arcángel San Miguel. "Serpiente, aléjate de Alastor si no quieres sentir las llamas sagradas de mi espada que ya conoces. Este caballero es un pecador, ha hecho grandes males, pero también ha sacrificado su vida por intereses superiores al suyo propio. Ha sido perdonado y tiene que estar en presencia de Dios".

En la discusión por el destino final del caballero, se hizo un silencio pleno.

Una tercera presencia compareció en el juicio que se celebraba. A partir de un manto que parecía arrastrado por el viento se configuró un ser carente de rostro, a cuyo través se vislumbraba una oscuridad objetiva, un infinito atemporal. "Soy el conocido como Ente Separador. Alastor no os pertenece a ninguno de los dos. Ha hecho tanto mal como bien. Se encuentra en el punto exacto de equilibrio y no ha de ser atribuido a ninguno de los planos morales,pues en caso contrario se quebrantaría la estabilidad de todas las realidades".

Luz y oscuridad entonces se alejaron, dejando al caballero a solas con el Ente Separador. "A partir de este día no vivirás ni morirás. Tu humana condición, tu predisposición tanto para el mal como para el bien, ha dispuesto que quedes sujeto a la materialidad de un modo infinito. Eres inmortal, Alastor. En tu decisión queda encomendar tu tiempo a la luz o a la oscuridad; todo lo que hagas no tendrá repercusión ni para tí ni para el resto de la humanidad. Estás aislado y todas las decisiones que tomes y los hechos que tengan lugar por tus actos no serán significativos ni trascenderán. Estás al margen del mundo".

Tomando la identidad de un caballero negro, Alastor ha sido desde entonces testigo del devenir de los acontecimientos, y se cuenta que, tal y como ocurrió antes de hacerse uno con la eternidad, cada vez que el jinete oscuro es visto en el campo de batalla, ésta siempre concluye de un modo justo.



lunes, 23 de noviembre de 2015

El Derecho ante el fenómeno de la guerra


Aunque Derecho y guerra parezcan conceptos opuestos entre sí, pues no existe un acto de mayor inhumanidad que el bélico, cierto es que, por desgracia, la guerra constituye una realidad en la vida del hombre, y como tal, la disciplina jurídica ha de entrar en ella, regulando su surgimiento y el devenir de los acontecimientos que se dan en su curso, con la finalidad de limitar, en la medida de lo posible, la atrocidad que lleva implícita.

Han de distinguirse dos grandes acepciones que presenta el Derecho Internacional Público en lo que refiere al conflicto bélico. En primer lugar, el denominado Derecho para la guerra o de la limitación del uso de la fuerza (ius ad bellum) es aquel conjunto de normas que articulan la restricción del recurso a la guerra ante actos de agresión a la población de un Estado. La Carta de las Naciones Unidas establece un principio general de abstención del recurso a la guerra; no obstante, también dispone la excepción fundamental de la legítima defensa ante los actos de agresión para emprender un conflicto armado, contando en tal caso con el respaldo de la comunidad internacional a través de la decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Estos actos de respuesta armada deben ostentar las premisas o requisitos que todos los ordenamientos jurídicos internos de cada Estado prevén para la defensa propia y así poder ser considerados ajustados a Derecho: proporcionalidad, legitimidad, causa justa, recta intención, esperanza de éxito y ultima ratio, ésto es, constituir el recurso final tras los infructuosos medios diplomáticos.

En segundo lugar, el Derecho en la guerra, las reglas de la guerra o Derecho Internacional Humanitario (ius in bello) tiene su aplicación en el momento temporal preciso que se abre con la declaración formal de inicio de las actuaciones armadas en respuesta al acto de agresión. Trata de establecer unos mínimos de respeto, un encuadre básico al que no alcance la operativa armada, fundamentalmente la vida de la población, la seguridad y la asistencia a las víctimas, disponiendo medios de contención y lugares neutrales. Las Convenciones de Ginebra constituyen el fundamental marco normativo regulador de estos protocolos de salvaguarda ante el conflicto armado.

Ambas acepciones tuvieron su incipiente origen en algunos tratados medievales, si bien la plasmación efectiva del Derecho ante el fenómeno de la guerra se produjo recientemente, a mediados del siglo XX, tras la Segunda Guerra Mundial, momento en el que se materializaron los instrumentos de represión penal ante actos que socavaban el Derecho Internacional Humanitario o instrumentalizaban la guerra, tergiversando su causa legítima, para incurrir en delitos de lesa humanidad (fue el caso del enjuiciamiento específico de los genocidios de Ruanda y de Yugoslavia, con el precedente de Nüremberg).

La actualidad ha vuelto a posicionar a esta rama del Derecho en la consideración de los Estados ante problemas de alcance mundial que amenazan a la población y plasman en la realidad, desgraciadamente, la urgencia en la aplicación de los principios tanto ius ad bellum como del ius in bello. Un conjunto de normas que al día de la fecha está siendo puesto a prueba, resultando imprescindible que en el escenario dantesco para el que estas reglas surgieron, pueda brillar su plena eficacia material y así también la civilización que refleja el Derecho, en la esperanza de que sea éste el que prevalezca con carácter definitivo, no como una mera entelequia formal o como una rosa en el desierto.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación 

martes, 27 de octubre de 2015

Filosofía y Derecho (II): ¿qué es el positivismo jurídico?


Expuestos, en un anterior artículo, los fundamentos del iusnaturalismo, corresponde entrar en la segunda corriente de pensamiento referente al Derecho y a la razón de la obligatoriedad de las normas jurídicas. Esta segunda posición iusfilosófica se denomina positivismo jurídico, y tradicionalmente se ha considerado opuesta a la anterior, en una suerte de némesis respecto de los postulados más significativos del Derecho Natural.

Para el positivismo jurídico, la norma tiene su fundamento de obligatoriedad, de una forma intrínseca, en el procedimiento de tramitación y aprobación de la misma, que a su vez determina otra norma jurídica válida y eficaz, porque ésta también ha sido objeto de un iter legalmente contemplado; y de forma extrínseca, en la fuente del poder legislativo, enmarcada en el Estado o en aquellos ámbitos competenciales que reciben sus atribuciones por la norma de superior jerarquía en el sistema de fuentes. Así, y sin perjuicio de los múltiples matices que esta corriente de pensamiento ostenta, para el iuspositivismo el ordenamiento jurídico se presenta como un sistema autocompletado e interconectado donde unas normas otorgan validez a las otras, con un fundamento no ubicado en postulados morales, metafísicos o trascendentales, sino en los principios de jerarquía normativa, competencia o especialidad.

Con estas premisas, el positivismo jurídico trata de separar de forma categórica la moral del Derecho, pues éste es legítimo y obligatorio por sí mismo, por su impronta y sistematicidad, a modo de maquinaria autosuficiente. No obstante, no debe dejar de referirse que, aun cuando se pretende despojar al Derecho de influencias metafísicas, el razonamiento más esencial de esta línea de pensamiento llega a un límite, pues existe, por definición, un momento en que cierta norma no puede recibir su fundamento de validez de otra, al encontrarse en la cúspide del sistema. Respecto de esta última norma jurídica (como pudiera ser la Constitución o las normas del Derecho Internacional Público), su razón de legitimidad no se encuentra en el sistema, sino en un concepto ajeno al Derecho Positivo y que los principales exponentes de esta teoría tratan de objetivar en denominaciones como la de “Norma Fundamental” o como un principio inmanente e inspirador de la automaticidad del sistema, pero en ningún caso identificable con una norma jurídica en concreto.

Así pues, aunque el positivismo jurídico presenta el Derecho de una manera objetiva y completa, no puede prescindir de elementos que trascienden a la norma escrita, que resultan además decisivos en la argumentación que sustenta la validez y la obligatoriedad de la integridad del sistema, motivo por el que esta corriente de pensamiento se ha enfrentado a críticas abundantes, encontrándose en la actualidad posiciones referentes al positivismo jurídico más flexibles con los presupuestos de sintonía o conexión entre la Ética y el Derecho, habida cuenta de que, llegado a ciertos extremos operativos, el sistema jurídico ha de entenderse fundamentado en su legitimidad mediante el recurso a principios que lo trascienden y se ubican en campos no jurídicos por definición, aunque siempre vinculados a atender las necesidades y problemas de la humanidad.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y 
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación 
       

miércoles, 7 de octubre de 2015

León, corazón del Derecho Parlamentario


Que el moderno sistema parlamentario se originó en tierras británicas es una consideración generalizada en el foro del Derecho Público, pero en una muy importante medida limitada e incluso errónea, pues si bien es cierto que la contribución al parlamentarismo por parte de Inglaterra ha sido importante, en absoluto puede considerarse la génesis misma del régimen asambleario como forma política de dirigir el destino de las naciones. 

Con bastante anterioridad a que el rey inglés Juan Sin Tierra convocara a todos los estamentos para, no ya obtener soluciones consensuadas, sino con el objeto de garantizarse de manera artificiosa la continuidad en el trono ante los envites de nobleza y clero, cediendo una parte notable de su poder a cambio de mantener su reinado, en León (antiguo reino del norte de España) un brillante monarca, Alfonso IX, convocó en el año 1.188 una asamblea conformada por todos los representantes de la sociedad de entonces y en ella, con motivo de regularizar el estado económico del reino, se llegó a un verdadero y genuino acuerdo, en igualdad de calidad de todos los presentes, al que el propio rey se sometió. Con ello, de aquella reunión solemne celebrada en la Real Colegiata Basílica de San Isidoro, surgió la base del Derecho Parlamentario: los presupuestos, la economía, como motivo principal o razón de ser de las reuniones, y la necesidad de que los frutos del debate fueran obra del consenso y no de la imposición. El texto que recogió estos hitos recibió el nombre de Decreta, y ha sido incluido en el Registro de la Memoria del Mundo de la UNESCO como la manifestación primigenia y auténtica del sistema parlamentarista. 

Así pues, ha de concluirse que en todos los debates que se celebran en sede parlamentaria, desde el correspondiente al Proyecto de Ley de Presupuestos Generales, de donde surgió el sistema parlamentarista, hasta cualquier trámite reglamentario que procede en Derecho para la aprobación de un texto normativo; desde las Cortes Generales del Estado hasta todas las Asambleas Autonómicas, el corazón del antiguo reino de León sigue latiendo bajo el primer y fundamental impulso inspirador de progreso asentado por Alfonso IX.

Enlace al artículo publicado en Diario Jurídico: https://www.diariojuridico.com/la-cuna-del-parlamentarismo/?fbclid=IwAR0kZTtMir-zk7m3LQwf2Q8sTX32UBcGg2gqpjh9q-YvgPD6lhM6iJOq168




Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación 

domingo, 27 de septiembre de 2015

Filosofía y Derecho (I): ¿Qué es el iusnaturalismo?


El Derecho es una disciplina vinculada a la vida del hombre en sociedad y a la resolución de los problemas cotidianos que la convivencia produce. El que nos dotemos de un conjunto de normas jurídicas que resultan vinculantes, obligatorias y de necesario acatamiento para establecer una convivencia organizada entronca con una cuestión primordial, y que se relaciona con la misma razón de la obligatoriedad de las normas que nos rigen, es decir, ¿cuál es el motivo de que el Derecho, con todas sus normas, nos resulte obligatorio y se nos sancione en el caso de separarnos de los preceptos legales? En definitiva, ¿de dónde procede la legitimidad de las normas?

Son aspectos que se encuentran en la base misma de la disciplina jurídica, de una gran trascendencia, y cuyo análisis se caracteriza por la evolución de las líneas de pensamiento a lo largo de los siglos, encontrándose al día de la fecha esta discusión plenamente vigente.

Es interesante dar unas pinceladas (puesto que la Filosofía del Derecho es una materia de gran complejidad) respecto de las principales líneas del pensamiento filosófico en el campo jurídico, con la pretensión de trasmitir el armazón más esencial de cada corriente.

Las dos líneas de pensamiento que históricamente se encuentran en permanente debate son el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. En algunos momentos han existido puntos de encuentro entre ambas pero puede afirmarse en términos generales que se trata de las dos posiciones filosóficas respecto del Derecho opuestas una a otra. Corresponde valorar en este momento en qué consiste la primera de ellas, el iusnaturalismo.

Para el iusnaturalismo, existen una serie de principios, reglas o máximas eternas, universales e inmutables que condicionan y determinan la existencia de las normas jurídicas positivas, de forma tal que aquella norma positiva que sea contraria a tales principios será ilegítima y sólo vinculante por razón de la fuerza coercitiva de quien la dicta y del temor a la sanción. El Derecho Natural se constituye así en la razón de ser de la genuina vinculatoriedad de las leyes. Ahora bien, ¿cuál es el origen de ese acervo primigenio de normas inmutables? La respuesta, a lo largo de la historia, ha sido diversa: para los clásicos, estos principios se hallarían en el plano de las ideas, en la inteligencia iluminada por esos conceptos que la precederían y la conformarían, y que en todo caso serían acordes con la realidad de la naturaleza humana, y en modo alguno opuesta a ella, en cierta forma identificados con la ética o la moral universal. La filosofía escolástica identificó a esta ley natural inmediatamente con la plasmación en el campo humano de la ley divina.

Con posterioridad, el iusnaturalismo trató de abandonar (si bien no de una manera plena, ya que forma parte de su propia definición) aquellas improntas trascendentales, no atribuyendo esas normas eternas a ningún sujeto externo al hombre, sino a su propio razonamiento, a su innatismo: así surgió  el llamado iusnaturalismo racionalista.

En definitiva, se trata de una línea de pensamiento que articula el Derecho con una impronta de moralidad, siendo ésta exógena o bien inherente a la naturaleza humana. Frente a esta teoría, en buena medida responsable de logros internacionales como el reconocimiento de los Derechos Humanos, surgió el positivismo jurídico, que trató de despojar al Derecho de atributos moralizantes, en evitación de influjos que pudieran pervertir la necesaria objetividad que las normas jurídicas han de contener, dando lugar a un persistente debate en orden a si las normas pueden o deben ser siempre ajenas a los principios morales o del Derecho Natural. Próximamente apuntaremos las características de esa segunda y dominante tesis sobre la conformación y legitimidad del Derecho.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. 

domingo, 26 de julio de 2015

¿En qué consiste la malversación de caudales públicos?


La malversación de caudales públicos constituye un delito especial propio de autoridades y funcionarios públicos que pueden cometer con ocasión del ejercicio de su actividad, conculcando la confianza que se presume en su desempeño, y en este concreto caso, en su condición de depositarios o gestores de recursos materiales (esencialmente dinerarios, aunque no con exclusividad) de los que es propietaria la Administración Pública, desviando la correcta aplicación de dichos recursos, que lo ha de ser para el servicio público en sentido amplio, siendo en verdad utilizados con fines privados o particulares de quien tiene a su cargo y bajo su responsabilidad la referida gestión. La malversación de caudales públicos no es sino un delito de apropiación indebida, pero específico en cuanto a su sujeto activo, que lo ha de ser un empleado público o alto cargo.

      Es posible distinguir dos tipos de malversación:

1)  La llamada malversación apropiativa, en la que el funcionario o autoridad hace suyo el patrimonio que gestiona y lo aplica a su exclusivo interés personal, integrándolo en sus propios bienes, con un dolo específico denominado animus rem sibi habendi.
2)   La denominada malversación de uso, modalidad del delito en el que el funcionario no toma para sí los caudales que gestiona, sino que los aplica a un fin anómalo, ésto es, distinto a aquél para el que se debía utilizar, y habitualmente también antijurídico en sí mismo. En esta modalidad del delito, igualmente dolosa, no se requiere la voluntad de hacer propio o tomar para sí los caudales, pero sí un ánimo de desviar su correcta aplicación, que se verifica una vez que se comprueba la aplicación inadecuada de fondos, recursos, elementos personales y materiales, desvirtuando su razón de ser y su consignación y programación presupuestarias.

La reprochabilidad penal de la conducta se puede hacer extensiva también a particulares, a través de la figura de la malversación impropia, que resulta de aplicación a quienes, aun sin ser funcionarios o autoridades, han recibido atribuciones de gestión de fondos públicos, como puedan ser concesiones o contratos administrativos o laborales que supongan el ejercicio de funciones de custodia, manejo y disposición de los caudales. Con esta previsión también se pretende dar una cobertura legal a los supuestos de participación en el delito, pues no es infrecuente que el malversador funcionario o autoridad pueda contar con un apoyo esencial para la comisión del injusto típico por una persona o grupo de personas que no son empleados públicos ni altos cargos pero que contribuyen de una forma determinante en la malversación, y tal caso su responsabilidad penal es la misma que la del propio funcionario.

Finalmente interesa destacar que la reciente reforma del Código Penal, operada en virtud de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto una agravación del delito de malversación de caudales públicos, ubicando en un estrato de igualdad a las dos modalidades de malversación, apropiativa y de uso, pues la malversación de uso contaba, hasta la fecha, con una penalidad menor que la modalidad apropiativa del injusto. El Código Penal, en sus artículos 432 y siguientes, se remite en cuanto a la descripción de la conducta de uso, al tipo de la administración desleal, y establece la misma pena para las dos modalidades típicas: pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. La diferencia es por lo tanto muy significativa, pues con anterioridad a la reforma, la malversación de uso contaba con pena de multa e inhabilitación. No obstante, es imprescindible tener en cuenta el tiempo de la comisión de los hechos para aplicar una u otra versión de los preceptos, con las notables diferencias mencionadas y sin que quepa una aplicación retroactiva de la norma penal, al no resultar favorable al reo.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación 

martes, 5 de mayo de 2015

Novedades incluidas en el Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial.

La Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) es una norma jurídica esencial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y tiene unas muy importantes implicaciones en cuanto a la estructura y funcionamiento de los tribunales de Justicia, como también desde la práctica procesal diaria. A tal efecto, el Proyecto de Ley cuya tramitación se ha iniciado en sede parlamentaria el pasado mes de marzo, ha dispuesto realizar una serie de relevantes reformas en la Ley Orgánica de 1985 que resultan de especial interés y pasan sucintamente a exponerse:

1.- Respecto de la Jurisdicción Militar, se procede a su inclusión definitiva y formal en el Poder Judicial y a eliminar la potestad del Ministerio de Defensa referente a la propuesta de una terna de Magistrados para integrar la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

2.- Para la mejor defensa, protección y garantía jurídica de los derechos fundamentales, la reforma tiene previsto que las diferentes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las que se haya declarado la vulneración de algún derecho recogido tanto en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales como en sus Protocolos, sean motivo suficiente para la válida interposición de un recurso de revisión frente a la sentencia firme que recaiga en el proceso a quo.

3.- La reforma aborda en profundidad la materia de protección de datos. Existirán los llamados ficheros jurisdiccionales, de los que será responsable el Juzgado, Tribunal o Sala, siendo la autoridad de control del cumplimento de los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición) el Consejo General del Poder Judicial. Por otra parte, se crea la categoría de ficheros no jurisdiccionales, de cuya salvaguarda será responsable la Oficina Judicial, a cuyo frente se encontrará un Letrado de la Administración de Justicia (siendo ésta una de las novedades más relevantes del Proyecto de Ley). Estos datos se regirán por la normativa general existente en materia de protección de datos y el control de estos ficheros corresponderá a la Agencia Española de Protección de Datos.

4.- La necesidad de proveer una Administración de Justicia ágil y eficiente, compensando la ingente carga de trabajo de muchos órganos jurisdiccionales, es uno de los pilares de la reforma. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tienen una especial consideración por el legislador, que no es ajeno al incremento de los asuntos propios de su competencia objetiva que se produce en los últimos tiempos. Por ello, el planteamiento de la reforma pasa por dotar de viabilidad legal a la extensión de la jurisdicción de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer a dos o más partidos judiciales, sin que se precise para ello modificar la vigente Ley de Demarcación y Planta Judicial. En segundo lugar, las Salas de Gobierno podrán acordar las modificaciones precisas en las normas de reparto de los Juzgados de lo Mercantil, de Vigilancia Penitenciaria, de lo Contencioso-Administrativo o de lo Social, para equilibrar la distribución de asuntos. Será posible, además, especializar a uno o a varios órganos jurisdiccionales, con carácter temporal y exclusivo, cuyo alcance podrá ser provincial, para conocer de ciertos asuntos de especial complejidad; con la excepción, en tal caso, tanto de aquellos Juzgados que ex lege ostenten con exclusividad competencia en la materia sobre la que verse el asunto litigioso, como de los Juzgados de Instrucción, en aras a evitar injerencias, y teniendo en cuenta que la Ley prevé otras medias de refuerzo para estos Juzgados. Es este caso, en lo que hace a la Instrucción Penal, la reforma ha previsto medidas específicas de apoyo, cuales son que por parte del Consejo General del Poder Judicial se adscriban Jueces, Magistrados o Letrados de la Administración de Justicia con funciones de respaldo, estudio o apoyo a la tarea del Juez Instructor, pero sin que se trate en verdad de un desempeño compartido de funciones jurisdiccionales, exclusivas del titular del Juzgado.

5.- El texto del Proyecto de Ley contempla la circunstancia de la existencia de resoluciones contradictorias entre Secciones de un mismo órgano judicial, lo que conlleva una cierta inseguridad jurídica. Se abunda, a tal efecto, en la composición de los Plenos no jurisdiccionales previendo, para la unificación de criterio, que se integren en tales Plenos Magistrados que conocen de la materia sobre la que existe discrepancia y que por parte de las Secciones se motiven los razonamientos por los que se apartan del criterio fijado en los Plenos.

6.- El Proyecto de Ley elimina la responsabilidad civil directa de Jueces y Magistrados, siguiendo las recomendaciones del Consejo de Europa, y ello sin perjuicio de que la Administración pueda repetir en vía administrativa, contra el Juez o Magistrado si éste ha incurrido en dolo o culpa grave. Se establece así una situación concomitante con el régimen de responsabilidad de otros empleados públicos.

7.- La vinculación de Jueces y Tribunales al Derecho de la Unión Europea pasa a mencionarse expresamente. La cuestión prejudicial es establecida como el cauce de diálogo entre el Juez español y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

8.- En línea con la importancia antecitada que la Ley otorga a los Juzgados de Violencia contra la Mujer, para articular una firme defensa de las víctimas de la llamada violencia de género, las competencias del estos Juzgados se amplían notablemente, conociendo también de todas aquellas causas referentes a los delitos contra la intimidad, propia imagen y honor de la mujer: en especial, los delitos de injurias y de revelación de secretos que puedan surgir como consecuencia de los actos comprendidos dentro de la conducta atentatoria contra los bienes jurídicos de la mujer víctima de este tipo de violencia; el Juzgado de Violencia contra la Mujer ostentará también competencia para la instrucción de quebrantamiento tipificado en el artículo 468 del Código Penal, extensivo a la esposa, persona conviviente en una análoga relación de afectividad, descendientes y menores convivientes. Con ello, se atribuye esta competencia al Juez conocedor de los pormenores de la situación personal y familiar de la víctima, quien mejor puede valorar la situación de riesgo existente. Las pruebas selectivas de ingreso y promoción en la Carrera Judicial preverán el estudio detallado del principio de
igualdad entre hombres y mujeres y su aplicación pormenorizada en el ejercicio de la función jurisdiccional.

9.- La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial pasa a estar integrada por siete miembros, en lugar de los cinco anteriores. El Gabinete Técnico del Tribunal Supremo recibe una regulación muy detallada, acorde con sus importantes funciones de respaldo a la Presidencia y Salas en los procesos de admisión y elaboración de informes y estudios.

10.- El Cuerpo de Secretarios Judiciales recibirá la siguiente denominación: Letrados de la Administración de Justicia. Sus atribuciones se extienden a la mediación, tramitación y, en su caso, resolución de procesos monitorios. Los Decretos vienen a ser el tipo de resolución propia y específica de estos funcionarios y el Ministerio de Justicia aprobará anualmente su escalafón. Las vigentes categorías existentes en el Cuerpo de Secretarios Judiciales se mantienen. Contarán con un régimen disciplinario específico y novedoso.

11.- El ingreso en el Cuerpo de Médicos Forenses exigirá en el aspirante contar con la especialidad en Medicina Legal y Forense. Se adaptan las funciones de los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Dentro de estos Institutos podrán integrarse los llamados Equipos Psicosociales.

12.- Los miembros del Cuerpo de Gestión Procesal ostentarán la condición de agente de la autoridad cuando realicen funciones de documentación en embargos, lanzamientos y otras actuaciones de similar naturaleza.

13.- Finalmente, destaca la relevancia que el Proyecto de Ley atribuye al recurso de casación contencioso-administrativo, como instrumento para asegurar la aplicación uniforme del Derecho. Podrá ser admitido a trámite cuando, con invocación de una concreta infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, la Sala estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Este interés casacional objetivo será compatible con la función nomofiláctica del recurso, sin transformarlo en una tercera instancia. El recurso deberá admitirse en aquellos supuestos previstos en los que se presumirá la existencia del interés casacional objetivo, debiendo motivar en el Auto de Admisión aquellos otros en los que la Sala aprecie su concurrencia.

Las reformas propuestas en el Proyecto de Ley abordan aspectos, como puede comprobarse, de gran relevancia, en un ánimo actualizador encomiable atendiendo a la realidad social y a las actuales necesidades y aspiraciones de la Administración de Justicia. Habrá de estarse a la conclusión de su tramitación parlamentaria para verificar la plasmación, en el Derecho positivo, de unas iniciativas sin duda acertadas. 

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación 

jueves, 19 de marzo de 2015

Un hombre para la eternidad

El título de la película británica sobre los avatares del humanista Tomás Moro es muy apropiado para describir a uno de los autores españoles esenciales de la literatura universal, fruto de cuya imaginación fue aquel caballero de la triste figura que dentro de su locura (si es que lo que Don Quijote padecía era en efecto un estado de enajenación o simplemente un ataque de valentía y bondad) le llevaba a enfrentarse a imposibles.

Don Miguel de Cervantes se retrató a sí mismo en sus Novelas Ejemplares de la siguiente manera: "Éste que veis aquí, de rostro aguileño, de cabello castaño, frente lisa y desembarazada, de alegres ojos y de nariz corva, aunque bien proporcionada; de barbas de plata, que no ha veinte años que fueron de oro, los bigotes grandes, la boca pequeña, los dientes ni menudos ni crecidos, porque no tiene sino seis, y ésos mal acondicionados y peor puestos, porque no tienen correspondencia los unos con los otros; el cuerpo entre dos extremos, ni grande, ni pequeño, la color viva, antes blanca que morena, algo cargado de espaldas, y no muy ligero de pies. Este digo, que es el rostro del autor de La Galatea y de Don Quijote de la Mancha, y del que hizo El Viaje al Parnaso,...y otras obras que andan por ahí descarriadas, y, quizá, sin el nombre de su dueño. Llámase comúnmente Miguel de Cervantes Saavedra. Fue soldado muchos años, y cinco y medio cautivo,donde aprendió a tener paciencia en las adversidades. Perdió en la batalla naval de Lepanto la mano izquierda de un arcabuzazo, herida que, aunque parece fea, él la tiene  por hermosa, por haberla cobrado en la más memorable y alta ocasión que vieron los pasados siglos, ni esperan ver los venideros, militando debajo de las vencedoras banderas del hijo del rayo de la guerra, Carlo Quinto, de felice memoria".


Don Miguel de Cervantes (1547-1616)


El hallazgo de ciertos restos en el Convento de las Trinitarias Descalzas, sito en el Barrio de las Letras de Madrid, que pudieran corresponder al escritor y su esposa, ha reavivado el recuerdo de su figura y obra.Bien está que se realicen actividades y se destinen fondos a esta investigación, pero Cervantes, por su vida y producción literaria, y sobre todo por los paradigmáticos personajes que creó, ya ha ganado una inmortalidad de la que sin duda desde hace cuatrocientos años disfruta. En el presente y en los venideros tiempos, la figura y enseñanzas cervantinas deben permanecer como un referente, un modelo no sólo de calidad narrativa y literaria, sino de comportamiento y vida, aunque no sea fácil llevarlo a la práctica y a quienes así lo hagan se les llame, con simpleza, "locos". 


                                                                                                                                                              
                                                   The Legendary Heroes of Spain (Diego García Paz)
                                                                                     Música por Óscar Araujo: The Ice Titan