La malversación de caudales públicos
constituye un delito especial propio de autoridades y funcionarios públicos que
pueden cometer con ocasión del ejercicio de su actividad, conculcando la
confianza que se presume en su desempeño, y en este concreto caso, en su
condición de depositarios o gestores de recursos materiales (esencialmente
dinerarios, aunque no con exclusividad) de los que es propietaria la
Administración Pública, desviando la correcta aplicación de dichos recursos,
que lo ha de ser para el servicio público en sentido amplio, siendo en verdad
utilizados con fines privados o particulares de quien tiene a su cargo y bajo
su responsabilidad la referida gestión. La malversación de caudales públicos no
es sino un delito de apropiación indebida, pero específico en cuanto a su
sujeto activo, que lo ha de ser un empleado público o alto cargo.
Es posible distinguir dos
tipos de malversación:
1) La llamada
malversación apropiativa, en la que el funcionario o autoridad hace suyo el
patrimonio que gestiona y lo aplica a su exclusivo interés personal,
integrándolo en sus propios bienes, con un dolo específico denominado animus rem sibi habendi.
2) La denominada
malversación de uso, modalidad del delito en el que el funcionario no toma para
sí los caudales que gestiona, sino que los aplica a un fin anómalo, ésto es,
distinto a aquél para el que se debía utilizar, y habitualmente también
antijurídico en sí mismo. En esta modalidad del delito, igualmente dolosa, no
se requiere la voluntad de hacer propio o tomar para sí los caudales, pero sí
un ánimo de desviar su correcta aplicación, que se verifica una vez que se
comprueba la aplicación inadecuada de fondos, recursos, elementos personales y
materiales, desvirtuando su razón de ser y su consignación y programación
presupuestarias.
La reprochabilidad penal de la
conducta se puede hacer extensiva también a particulares, a través de la figura
de la malversación impropia, que
resulta de aplicación a quienes, aun sin ser funcionarios o autoridades, han
recibido atribuciones de gestión de fondos públicos, como puedan ser
concesiones o contratos administrativos o laborales que supongan el ejercicio
de funciones de custodia, manejo y disposición de los caudales. Con esta
previsión también se pretende dar una cobertura legal a los supuestos de
participación en el delito, pues no es infrecuente que el malversador
funcionario o autoridad pueda contar con un apoyo esencial para la comisión del
injusto típico por una persona o grupo de personas que no son empleados
públicos ni altos cargos pero que contribuyen de una forma determinante en la
malversación, y tal caso su responsabilidad penal es la misma que la del propio
funcionario.
Finalmente interesa destacar que
la reciente reforma del Código Penal, operada en virtud de Ley Orgánica 1/2015,
de 30 de marzo, ha supuesto una agravación del delito de malversación de
caudales públicos, ubicando en un estrato de igualdad a las dos modalidades de
malversación, apropiativa y de uso, pues la malversación de uso contaba, hasta
la fecha, con una penalidad menor que la modalidad apropiativa del injusto. El
Código Penal, en sus artículos 432 y siguientes, se remite en cuanto a la descripción
de la conducta de uso, al tipo de la administración desleal, y establece la
misma pena para las dos modalidades típicas: pena de prisión de
dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. La
diferencia es por lo tanto muy significativa, pues con anterioridad a la
reforma, la malversación de uso contaba con pena de multa e inhabilitación. No
obstante, es imprescindible tener en cuenta el tiempo de la comisión de los
hechos para aplicar una u otra versión de los preceptos, con las notables
diferencias mencionadas y sin que quepa una aplicación retroactiva de la norma
penal, al no resultar favorable al reo.
Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
