Hans Kelsen (1881-1973), eminente jurista nacido en Praga, es considerado
como uno de los máximos representantes del llamado positivismo jurídico, conforme
al cual ninguna razón externa al ordenamiento jurídico legitima su existencia y
obligatoriedad.
Para Kelsen, el ordenamiento jurídico se presenta como un sistema de normas
que reciben de forma escalonada o progresiva unas de otras su fundamento de validez
y legitimidad, siendo así que los propios órganos de los que emanan las normas
ostentan la facultad legislativa porque a su vez una norma jurídica se la ha
conferido.
Los principios de jerarquía normativa y de competencia articulan esta
teoría iuspositivista del Derecho, conformando una estructura piramidal en la
que la última o más elevada norma sería la Constitución. Pues bien, dentro de
esta línea de pensamiento, surge la pregunta sobre la fuente de la legitimidad
de la propia Constitución, o de la norma que aparece como suprema en un
ordenamiento jurídico. ¿Cuál es la norma que legitima a la misma Constitución? Ante
esta cuestión, Kelsen ha de acudir a un concepto o categoría de gran relevancia
en su teoría: la Norma Fundamental.
La principal característica de esta Norma Fundamental es que no es
positiva, es decir, no es una norma jurídica escrita, sino una hipótesis. De
modo que el pensamiento jurídico-positivista, en fin, ha de acudir a una noción
hipotética, metajurídica o no positiva para fundamentar sobre ella toda la
validez del sistema jurídico, constituyendo su razón.
El positivismo jurídico de Kelsen, en consecuencia, acude de modo esencial
a conceptos trascendentales para justificar sus postulados. Por ello, inmediatamente
se trató de desvincular esta categoría de su incardinación en sistemas
normativos ajenos al jurídico, como la moral o el denominado Derecho Natural.
La discrepancia derivada de hacer pivotar la teoría positivista del Derecho en
una hipótesis trascendente trató de subsanarse con la ubicación de la Norma
Fundamental en el Derecho Internacional, posicionándolo así en una esfera de
superioridad normativa respecto de los sistemas jurídicos estatales. Sin
embargo, la situación contradictoria se mantuvo, pues así también el Derecho
Internacional habría de contar con una norma hipotética que lo dotara de
legitimidad y validez.
Por lo tanto, sin perjuicio del muy relevante aporte para el positivismo jurídico
que supuso la noción de la Norma Fundamental plasmado en la Teoría Pura del
Derecho de Kelsen, se trata de un planteamiento no cerrado, posteriormente corregido
y que no consigue amurallar el ordenamiento jurídico en sí mismo, como así
pretendía, no pudiendo mantenerlo ajeno a un fundamento trascendente o metajurídico,
desbordando de este modo lo estrictamente jurídico para adentrarse en campos
también inherentes al ser humano, pero diferentes al del Derecho.
Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
