La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) es una de las normas jurídicas
españolas vigentes de mayor antigüedad. Se trata de un texto decimonónico que
ha sido objeto de múltiples reformas, en la necesidad de adecuar su inicial
contenido a situaciones sociales que en el año 1.882 sólo podían ser concebidas
desde una perspectiva verniana y que al día de la fecha ya forman parte de la
realidad, e incluso son un elemento configurador de ésta: así acontece con internet.
Internet es un campo de
actividad humana, y en consecuencia susceptible de albergar conductas negativas,
de naturaleza antijurídica, delitos que cuentan con el factor de la opacidad o el
anonimato, propiciados por la tecnología, para facilitar su comisión.
La Ley Orgánica
13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas
de investigación tecnológica ha introducido en la norma rectora del proceso
penal abundantes medidas de investigación de la ciberdelincuencia, destacando
entre ellas el establecimiento de la
figura del agente policial encubierto en internet. A tal efecto, el nuevo
artículo 282, apartados 6 y 7 LECrim. dispone lo siguiente:
“6. El juez de instrucción podrá
autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad
supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con
el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se refiere el
apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los previstos en el
artículo 588 ter a.
El agente encubierto
informático, con autorización específica para ello, podrá intercambiar o enviar
por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los
resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos
archivos ilícitos.
7. En el curso de una
investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente
podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones
que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el
investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio.”
La Ley introduce con
carácter específico para internet la actuación policial encubierta. Esta
intervención requiere, en todo caso, la autorización
judicial expresa para ello por medio de resolución (Auto) a tal efecto. La
actuación del agente encubierto ha de circunscribirse a la investigación de un concreto catálogo de delitos: delitos
de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos; delito
de secuestro de personas; delitos relativos a la prostitución; delitos
relativos a la propiedad intelectual e industrial; delitos contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros; delitos de tráfico de especies de flora o fauna
amenazada; delito de tráfico de material nuclear y radiactivo; delitos contra
la salud pública; delitos de falsificación de moneda, de tarjetas de
crédito/débito o de cheques de viaje; delito de tráfico y depósito de armas,
municiones o explosivos; delitos de terrorismo; y delitos contra el patrimonio
histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represión del contrabando.
A todos ellos deben
añadirse aquellos delitos que, con carácter general, tengan carácter doloso,
lleven aparejada una pena con un límite máximo de al menos 3 años de prisión, y
los cometidos en el ámbito de una organización criminal o terrorista.
La duración de la
actividad de interceptación de las comunicaciones, una vez autorizada judicialmente
y tratándose de alguno de los delitos especificados, no podrá superar los tres meses.
El
apartado 6 prevé asimismo la posible intervención
policial encubierta en las redes de intercambio de archivos (p2p),
consistente en la posibilidad de emplear archivos de contenido ilícito de forma
justificada para obtener la identidad de su destinatario, quien los reclamaría
en este tipo de redes. La resolución judicial habrá de ser de nuevo motivada y
específica, esto es, deberá conceder la autorización detallada para este tipo
de intervención policial, con invocación del precepto y del ámbito de su operatividad.
Tal actividad en redes p2p permitirá el examen de los algoritmos, es decir, de las
operaciones matemático-electrónicas que puedan identificar las rutas de los
ciberdelincuentes en las redes, sus protocolos o pautas de actuación y la
naturaleza del material objeto de los intercambios.
En fin, el artículo 282
apartado 7 dispone la posibilidad de grabar
las conversaciones y emplear las imágenes que se puedan obtener en aquellos
encuentros personales que sean mantenidos entre el agente bajo identidad
supuesta y el interesado en concertar la cita, constituyéndose así en un
indicio decisivo en la instrucción o en una prueba plena de cargo en el Juicio
Oral, al contar con justificación judicial y cobertura legal plenas en su obtención
y utilización.
Esta importante forma de lucha
contra la delincuencia, complementada con otras de trascendencia equivalente,
tales como la posibilidad de implantar troyanos (spyware) en los equipos del
sujeto activo del delito implican la voluntad del legislador de atender al sino
de los tiempos y a la mayor protección posible de los bienes jurídicos de la
sociedad, no sin ello dejar de realizar una ponderación entre el acometimiento
de estas invasivas intervenciones con los derechos fundamentales a la intimidad
y al secreto de las comunicaciones, que han de ser atemperados siguiendo la
máxima kantiana conforme a la cual cualquier derecho cuenta con el límite del
respeto a los derechos ajenos, de modo que la protección y salvaguarda esencial
de éstos justifica y legitima, en los términos dispuestos por la ley y con
intervención judicial, la adopción de las referidas medidas en el mundo
cibernético.
Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
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