¿Es la prevaricación administrativa un delito instrumental?

Existen ciertos delitos caracterizados por su naturaleza claramente medial; esto es, sin perjuicio de su sustantividad, en contadas ocasiones aparecen de un modo exclusivo, sino que se concatenan con injustos a los que fundamentan y que son la razón última de las pretensiones auténticas del sujeto activo, quien como autor, quiere el último resultado y para su obtención asume y ejecuta la realización de otros delitos. El ejemplo más característico es la falsedad documental y la estafa (en relación con la falsedad documental y su carácter instrumental ya me he referido en un anterior artículo).

Pues bien, es posible reflexionar sobre el planteamiento, en el marco de los delitos contra las Administraciones Públicas, en los que las víctimas son precisamente el Estado, la Comunidad Autónoma o la Corporación Local, por el que el delito de prevaricación administrativa sea el vehículo para la perpetración de otros injustos también afectantes a las Administraciones Públicas, además de la plena concurrencia de la falsedad documental.

Sabiendo que la prevaricación administrativa, conforme al artículo 404 del Código Penal, consiste en el dictado de una resolución administrativa arbitraria con conocimiento de su injusticia, no es en absoluto descartable que la realización de este delito, la emisión de un acto administrativo arbitrario por quien es competente para su evacuación, no responda de un modo limitado, exclusivo y simplista a la voluntad criminal de actuar arbitrariamente sin más motivo, por sólo capricho de anteponer la voluntad del delincuente al Derecho, en lo que consiste la prevaricación.

Muy por el contrario, en la prevaricación se advierte frecuentemente un oscuro trasfondo o una razón de ser que justifica su aparición en el iter criminis; pues para conseguir la defraudación se precisa un acto que habilite el acceso a elementos de la Administración Pública. Así, la prevaricación se realiza con el fin de beneficiar bien sea al autor material o bien a un tercero. Es precisamente el sentido teleológico o finalista de la prevaricación administrativa el que debe examinarse siempre, pues este delito constituye la antesala de un desvalor mayor, un muy superior perjuicio oculto, al suponer la apertura de la puerta a los más variados delitos contra las Administraciones Públicas: desde el cohecho, al ser la prevaricación una respuesta a la oferta de terceros, hasta la malversación, pues la arbitrariedad que supone la prevaricación tiene lugar para que los fondos públicos puedan ser ilícitamente aplicados. Como se insiste, ello además de la posible concurrencia de la falsedad documental en este tipo de escenarios, que se mantiene como el arquetipo del delito medio o instrumental, actuando prevaricación y falsedad documental como los cimientos del edificio delictivo.

Tales cimientos además no son un mero planteamiento transitorio, sino plenos delitos ejecutados con grave desvalor y sustantividad propia, lo que conlleva a la aplicación de las reglas del concurso de delitos, sin que hayan de darse subsunciones o absorciones de estos injustos en los que constituyen su fin. Por todo ello, en presencia de un delito de prevaricación administrativa suelen aparecer otros y entre ellos no sería descartable considerar no ya el carácter real del concurso, sino medial, pues de modo semejante a la falsedad con la estafa, la prevaricación actúa como el instrumento para defraudar o malversar.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación