Hans Kelsen: la razón metajurídica del Derecho

Hans Kelsen (1881-1973), eminente jurista nacido en Praga, es considerado como uno de los máximos representantes del llamado positivismo jurídico, conforme al cual ninguna razón externa al ordenamiento jurídico legitima su existencia y obligatoriedad.

Para Kelsen, el ordenamiento jurídico se presenta como un sistema de normas que reciben de forma escalonada o progresiva unas de otras su fundamento de validez y legitimidad, siendo así que los propios órganos de los que emanan las normas ostentan la facultad legislativa porque a su vez una norma jurídica se la ha conferido.

Los principios de jerarquía normativa y de competencia articulan esta teoría iuspositivista del Derecho, conformando una estructura piramidal en la que la última o más elevada norma sería la Constitución. Pues bien, dentro de esta línea de pensamiento, surge la pregunta sobre la fuente de la legitimidad de la propia Constitución, o de la norma que aparece como suprema en un ordenamiento jurídico. ¿Cuál es la norma que legitima a la misma Constitución? Ante esta cuestión, Kelsen ha de acudir a un concepto o categoría de gran relevancia en su teoría: la Norma Fundamental.

La principal característica de esta Norma Fundamental es que no es positiva, es decir, no es una norma jurídica escrita, sino una hipótesis. De modo que el pensamiento jurídico-positivista, en fin, ha de acudir a una noción hipotética, metajurídica o no positiva para fundamentar sobre ella toda la validez del sistema jurídico, constituyendo su razón.

El positivismo jurídico de Kelsen, en consecuencia, acude de modo esencial a conceptos trascendentales para justificar sus postulados. Por ello, inmediatamente se trató de desvincular esta categoría de su incardinación en sistemas normativos ajenos al jurídico, como la moral o el denominado Derecho Natural. La discrepancia derivada de hacer pivotar la teoría positivista del Derecho en una hipótesis trascendente trató de subsanarse con la ubicación de la Norma Fundamental en el Derecho Internacional, posicionándolo así en una esfera de superioridad normativa respecto de los sistemas jurídicos estatales. Sin embargo, la situación contradictoria se mantuvo, pues así también el Derecho Internacional habría de contar con una norma hipotética que lo dotara de legitimidad y validez.

Por lo tanto, sin perjuicio del muy relevante aporte para el positivismo jurídico que supuso la noción de la Norma Fundamental plasmado en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, se trata de un planteamiento no cerrado, posteriormente corregido y que no consigue amurallar el ordenamiento jurídico en sí mismo, como así pretendía, no pudiendo mantenerlo ajeno a un fundamento trascendente o metajurídico, desbordando de este modo lo estrictamente jurídico para adentrarse en campos también inherentes al ser humano, pero diferentes al del Derecho.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

El Derecho Penal en el pensamiento de Nietzsche

Friedrich Nietzsche (1844-1900) es uno de los filósofos más influyentes de la historia del pensamiento, y el Derecho ha sido materia de consideración en su obra, no de una forma monotemática, pero sí de un modo diseminado en sus más importantes escritos. Como apunte o nota didáctica sobre las cuestiones de mayor trascendencia que basan el surgimiento del Derecho en las relaciones humanas, y en particular del Derecho Penal, con la consecuencia jurídica de la pena, ha de referirse que el hombre, al vivir en sociedad, se limita o restringe en sus apetencias, instintos e inclinaciones. La socialización necesaria del hombre pasa por su restricción personal, por dejar de mostrarse como en verdad es y por aplicarse los límites de la moral, la ética y la cultura, que para Nietzsche aparecen como mecanismos represivos. Del mismo modo, la norma jurídica en particular y el Derecho en términos generales participan de esta impronta opresora de la verdadera naturaleza humana, y si bien habilitan la vida en sociedad, impiden el desarrollo final de la persona hasta alcanzar el concepto de superhombre. La conciencia, como concepto moral, y la culpabilidad, como término jurídico, nacen precisamente de la aplicación de los precitados límites.

La pena, como consecuencia de la comisión de un delito, es impuesta por el sistema jurídico, que con carácter previo y de forma unilateral determina su extensión, gravedad y carácter, reaccionado ante ella el hombre sobre la única base del temor a que le sea aplicada, elemento que sólo cumple una finalidad disuasoria o de prevención general, pues el hecho sancionado no puede subsanarse, no puede deshacerse. Los efectos jurídicos del delito vendrían determinados no por la sociedad, sino por individuos concretos dotados de poder (directa o indirectamente recibido) que representarían el ideal del superhombre e impulsarían y dirigirían el alcance de la represión penal. Por ello, según Nietzsche, cuanto más liberada de límites estuviera la sociedad, menos graves serían las penas y mayor sería la facultad de perdón, y por el contrario, si la sociedad es débil y se encuentra sometida, la represión penal será proporcionalmente más gravosa.

Nietzsche es un autor claramente individualista, no cree en el principio del contrato social que cimentó la más tradicional teoría del Estado, y considera que cualquier fórmula de Estado no es sino un medio de justificación del ejercicio del poder de dominio; un medio de sometimiento del individuo, de limitación de su verdadera naturaleza. Así, el mismo Estado que restringe la naturaleza humana resulta necesario para articular la vida del hombre en sociedad, pues sin la existencia de límites (aun cuando éstos interfieran en la evolución y desarrollo de las potencias de la naturaleza humana) la convivencia resultaría inviable. Dos citas del autor reflejan, de un modo incuestionable, los anteriores extremos:

“El individuo ha luchado siempre para no ser absorbido por la tribu. Si lo intentas, a menudo estarás solo, y a veces asustado. Pero ningún precio es demasiado alto por el privilegio de ser uno mismo.”

“Estado se llama al más frío de todos los monstruos fríos. Es frío incluso cuando miente; y ésta es la mentira que se desliza de su boca: Yo, el Estado, soy el pueblo.”    

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y 

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

Santo Tomás Moro: el Estado como utopía

Santo Tomás Moro (1478-1535) es reconocido como un humanista, insigne abogado, poeta y filósofo. Gran padre de familia y hombre de firmes convicciones, por las que se enfrentó al rey Enrique VIII de Inglaterra, quien hubiera sido su íntimo amigo, y por las cuales murió acusado de alta traición. La contribución de Moro en el ámbito del Derecho y de la Política merece una nota como la presente, enmarcada en la filosofía jurídica, con el ánimo de exponer de forma didáctica su concepción del Estado ideal, reflejada en Utopía.

Sabida es la expresión “ubi societas, ibi ius” (donde hay sociedad, hay Derecho). Para Moro, tomando las nociones de la República de Platón y de las obras de Aristóteles, la felicidad de cada persona en el marco de la sociedad conjunta, con la aportación que cada individuo pueda conferir a la sociedad, redunda en el Estado perfecto. Los ciudadanos de la isla de Utopía, lugar imaginario, conviven en un clima de perfecta tolerancia entre ellos, en el que no se concibe la situación de desigualdad económica, siendo el Estado quien vela por conferir a cada ciudadano todo lo que necesita, en virtud de aquello con lo que por su parte a su vez contribuye, y sin que esta aportación de cada ciudadano al Estado obedezca a imposición alguna. La razón y la voluntad de cada persona se encauza naturalmente hacia el bien común de la sociedad, formando entre todos un modelo social paradigmático, en el que el conflicto no existe, por lo que esta teoría del Estado se cimienta sobre bases más filosóficas que jurídicas, en el sentido de no precisar de un Derecho que actúe ante la quiebra de esta idílica situación.

La idea de Tomás Moro en esta obra literaria universal no era la de exponer un imaginario Estado, ni el autor desconocía lo irrealizable de lo que estaba planteando; es un texto esencialmente crítico, que tiene por objeto el contraponer esa visión idílica de la sociedad con la real, en la que el conflicto es la base de la vida, por lo que más allá de la Filosofía, es el Derecho el que tiene que actuar y regir la vida. Las razones de esta conflictividad vendrían dadas por lo contrario de lo expuesto sobre la convivencia en la isla de Utopía: el orgullo humano y la competitividad impuesta por el sistema económico, extendida a todas las facetas humanas, laborales y personales, convirtiendo al hombre en una fuente permanente de conflictos por el poder y la acaparación, y situándole en una lucha sin fin con sus semejantes. Razón que, en definitiva, conlleva a la existencia de una necesaria contención reflejada a través de las normas jurídicas, creando un Derecho y un Estado que intervengan resolviendo los continuos problemas humanos, lo que no constituye sino una nueva visión, en cierto modo pesimista, del precitado aforismo “donde hay sociedad, hay Derecho”.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y 

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

¿Qué consecuencias tiene el error en Derecho Penal?

En la ejecución del delito por parte del sujeto activo puede concurrir el error; en tal caso, el Código Penal prevé las consecuencias que se producen desde el punto de vista de la responsabilidad penal. El artículo 14 del referido Código establece:

"1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

La consideración del error en doctrina y jurisprudencia es muy profunda y está dotada de múltiples matices. Con un fin didáctico y con el ánimo de exponer de forma muy sencilla y simplificada esta materia, ha de referirse que existen dos supuestos de error: el error de tipo y el error de prohibición.

El error de tipo supone que el autor de los hechos que constituyen en realidad un delito desconoce que en su proceder, en su acción, se estén dando todos los elementos objetivos (así, quien dispara a un animal con ocasión de su caza y en realidad ha disparado a una persona sin saberlo). En tal caso, su ánimo subjetivo no alcanza al elemento objetivo del delito de homicidio, consistente en “matar a otro”. Así, si ese desconocimiento es para el autor invencible, es decir que no existiera forma alguna de que pudiera conocer el alcance de su actuación, la consecuencia es que no es penalmente responsable. Pero si el error en el que incurre es vencible, pues podía o debería haber sabido que con su actuación era factible que el delito se produjera y así lo asumió, lógicamente queda excluida su voluntad dolosa, pero no la imprudente, por lo que en este caso el autor sí responde  por el hecho desde un punto de vista penal aunque sólo por imprudencia, si es que el concreto delito que haya cometido prevé su comisión imprudente, pues si el delito es necesariamente doloso también quedará impune. Si el error recae sobre una circunstancia agravante, la misma queda excluida.

El error de prohibición consiste, a diferencia del anterior, en que el autor cree que lo que hace no es un delito cuando realmente sí lo es; es decir, desconoce que su conducta está prohibida por el ordenamiento jurídico. Esta modalidad de error puede alcanzar a toda la acción desarrollada, creyendo que lo que se hace está totalmente permitido cuando es al contrario, o bien reducir su alcance a la causa de justificación que cree que le cubre en un proceder que sabe ilícito, cuando en la realidad la causa de justificación o no le cubre o no existe. Las consecuencias penales derivadas de este tipo de error se traducen en el carácter impune de la conducta desarrollada si el error es invencible en el sujeto activo, y si fuera vencible no queda excluido el dolo, sino que la pena en que se incurrirá quedará reducida en uno o dos grados.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y 

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

¿Cuánto dura la investigación penal?

El tiempo de duración de la fase de instrucción o de investigación penal es objeto de regulación específica en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que ha sido redactado de conformidad con la  Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, con la voluntad de contemplar este extremo y racionalizar, en la mayor medida posible, el tiempo de investigación.

Las principales notas incluidas en el artículo parten de la fijación de un plazo general de seis meses desde la incoación del procedimiento para concluir la investigación.  Ahora bien, este plazo está sujeto a una serie de eventualidades que pueden determinar su ampliación. Así, el principal motivo de ampliación de ese plazo de seis meses consiste en la declaración formal de la complejidad de la causa penal, lo que puede tener lugar atendiendo a circunstancias sobrevenidas del particular proceso en curso que hagan inviable practicar todas las diligencias necesarias en el plazo de los seis meses, o bien porque sobrevengan algunas de las siguientes causas tasadas:

a) que el proceso recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) que tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) que involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) que exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) que implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f)  que precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) que se trate de un delito de terrorismo.

En estos supuestos el tiempo de investigación se amplía a dieciocho meses. Incluso si fuere necesario, porque en tal periodo de tiempo aún no se hubiere terminado la investigación, es posible acordar la prórroga del estado de complejidad por un nuevo plazo de dieciocho meses o inferior; así, como máximo, la investigación podría durar hasta tres años en total, si se declara compleja y se prorroga por el mayor plazo establecido.

Además existe una posibilidad de obtener más tiempo para investigar, conservando el cumplimiento del plazo previsto en la Ley: si la causa es declarada secreta, el tiempo en que se mantenga tal estado no computa al efecto de los plazos antes señalados, produciéndose una suspensión del cómputo de los seis o de los dieciocho meses entanto se mantenga el secreto acordado, por lo que la duración de la investigación puede superar de facto los tres años con arreglo a Derecho. La misma situación en cuanto al plazo se produce si se acuerda, en lugar del secreto, el sobreseimiento provisional de la causa, que tiene el mismo efecto de congelar el tiempo de duración de la investigación.

Finalmente, la Ley prevé una posibilidad excepcional, que dado su carácter, habrá de aplicarse según las especiales características del concreto proceso: el Juez instructor, antes del vencimiento de los plazos legales, podrá motivadamente fijar un nuevo plazo máximo de duración de la investigación, si así lo solicitasen las partes personadas o el Ministerio Fiscal.

Transcurrido el tiempo previsto, el Juez necesariamente habrá de dictar un Auto de conclusión del sumario o la resolución procedente, sin que por el sólo hecho de vencer el término proceda el archivo o sobreseimiento de la causa, que tendrá lugar sólo si concurren los presupuestos materiales para ello especificados en la Ley.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y 

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

La conexidad de los delitos a efectos del proceso

Debe expresarse en primer lugar que atender a la conexión entre diferentes delitos al efecto de que se siga un mismo procedimiento por parte de un mismo Juzgado sobre ellos es una situación que la Ley dispone como excepcional, pues cada delito debe dar lugar a la conformación de una única causa, tal y como expresa el artículo 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, la aplicación estricta de este principio conlleva a una ineficiencia y lentitud en los procesos abiertos, además de existir la fundada posibilidad de que acontezcan divergencias en las resoluciones que pongan fin cada proceso, condenando unas y absolviendo otras por ilícitos que forman parte de un mismo curso de ejecución (iter criminis) y que incluso hayan podido ser cometidos por la misma persona.

Precisamente en aras a evitar situaciones disconformes con lo razonable como las expuestas, la Ley prevé los supuestos de conexidad delictiva, que implican, en caso de concurrir, que el mismo Juzgado investigue o resuelva sobre una pluralidad de delitos que cuentan con una base fáctica diferente pero que aparecen enlazados por varias razones, de índole subjetiva u objetiva. Así lo expresa el anterior precepto: “No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso”.

Las causas determinantes de la conexión se hallan especificadas en aquel artículo, siendo el efecto de su concurrencia el que el Juzgado conozca acumuladamente de los diversos delitos. Las primeras razones de conexión son subjetivas, pues atienden al sujeto activo de los hechos:

- Delitos cometidos por dos o más personas reunidas

- Delitos cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello. (Planificación de los hechos)

- Delitos cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos.

Además de las razones de índole personal, la Ley establece unos motivos de carácter objetivo para proceder a la acumulación:

- Delitos cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución (aquí tenemos los concursos de delitos, en sus modalidades medial e ideal)

- Delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.

- Delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente.

En presencia de alguno de los anteriores supuestos, el procedimiento penal deberá tener por objeto la pluralidad de hechos determinantes de los diferentes ilícitos, asumiendo el órgano judicial la competencia para su instrucción o enjuiciamiento.

La norma confiere un singular peso al criterio subjetivo, pues dispone que aun cuando los delitos no guarden una conexión objetiva pero sean de la competencia del Juzgado o Tribunal, y hayan sido cometidos por la misma persona, a instancia del Ministerio Fiscal podrán ser objeto del mismo proceso por razones de eficacia, salvo que aumente la complejidad de la causa.

El Juzgado o Tribunal competente lo será en los casos de acumulación por conexidad aquél que esté conociendo, en primer lugar,  del delito más grave por su pena o, en segundo lugar, el que primero comenzase la causa si su pena fuera la misma, decidiendo la competencia en caso de identidad temporal y de penalidad el órgano jurisdiccional superior.

Estas reglas determinan la mejor razonabilidad y eficacia del proceso penal, y no son incompatibles con la posibilidad de dividir el proceso que sustancia varios delitos, a su vez, en piezas separadas, al efecto de imprimir aún mayor agilidad al desarrollo de las causas penales.       

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

¿Es la prevaricación administrativa un delito instrumental?

Existen ciertos delitos caracterizados por su naturaleza claramente medial; esto es, sin perjuicio de su sustantividad, en contadas ocasiones aparecen de un modo exclusivo, sino que se concatenan con injustos a los que fundamentan y que son la razón última de las pretensiones auténticas del sujeto activo, quien como autor, quiere el último resultado y para su obtención asume y ejecuta la realización de otros delitos. El ejemplo más característico es la falsedad documental y la estafa (en relación con la falsedad documental y su carácter instrumental ya me he referido en un anterior artículo).

Pues bien, es posible reflexionar sobre el planteamiento, en el marco de los delitos contra las Administraciones Públicas, en los que las víctimas son precisamente el Estado, la Comunidad Autónoma o la Corporación Local, por el que el delito de prevaricación administrativa sea el vehículo para la perpetración de otros injustos también afectantes a las Administraciones Públicas, además de la plena concurrencia de la falsedad documental.

Sabiendo que la prevaricación administrativa, conforme al artículo 404 del Código Penal, consiste en el dictado de una resolución administrativa arbitraria con conocimiento de su injusticia, no es en absoluto descartable que la realización de este delito, la emisión de un acto administrativo arbitrario por quien es competente para su evacuación, no responda de un modo limitado, exclusivo y simplista a la voluntad criminal de actuar arbitrariamente sin más motivo, por sólo capricho de anteponer la voluntad del delincuente al Derecho, en lo que consiste la prevaricación.

Muy por el contrario, en la prevaricación se advierte frecuentemente un oscuro trasfondo o una razón de ser que justifica su aparición en el iter criminis; pues para conseguir la defraudación se precisa un acto que habilite el acceso a elementos de la Administración Pública. Así, la prevaricación se realiza con el fin de beneficiar bien sea al autor material o bien a un tercero. Es precisamente el sentido teleológico o finalista de la prevaricación administrativa el que debe examinarse siempre, pues este delito constituye la antesala de un desvalor mayor, un muy superior perjuicio oculto, al suponer la apertura de la puerta a los más variados delitos contra las Administraciones Públicas: desde el cohecho, al ser la prevaricación una respuesta a la oferta de terceros, hasta la malversación, pues la arbitrariedad que supone la prevaricación tiene lugar para que los fondos públicos puedan ser ilícitamente aplicados. Como se insiste, ello además de la posible concurrencia de la falsedad documental en este tipo de escenarios, que se mantiene como el arquetipo del delito medio o instrumental, actuando prevaricación y falsedad documental como los cimientos del edificio delictivo.

Tales cimientos además no son un mero planteamiento transitorio, sino plenos delitos ejecutados con grave desvalor y sustantividad propia, lo que conlleva a la aplicación de las reglas del concurso de delitos, sin que hayan de darse subsunciones o absorciones de estos injustos en los que constituyen su fin. Por todo ello, en presencia de un delito de prevaricación administrativa suelen aparecer otros y entre ellos no sería descartable considerar no ya el carácter real del concurso, sino medial, pues de modo semejante a la falsedad con la estafa, la prevaricación actúa como el instrumento para defraudar o malversar.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación