El agente encubierto en internet: la persecución del cibercrimen en la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) es una de las normas jurídicas españolas vigentes de mayor antigüedad. Se trata de un texto decimonónico que ha sido objeto de múltiples reformas, en la necesidad de adecuar su inicial contenido a situaciones sociales que en el año 1.882 sólo podían ser concebidas desde una perspectiva verniana y que al día de la fecha ya forman parte de la realidad, e incluso son un elemento configurador de ésta: así acontece con internet.

Internet es un campo de actividad humana, y en consecuencia susceptible de albergar conductas negativas, de naturaleza antijurídica, delitos que cuentan con el factor de la opacidad o el anonimato, propiciados por la tecnología, para facilitar su comisión.

La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica ha introducido en la norma rectora del proceso penal abundantes medidas de investigación de la ciberdelincuencia, destacando entre ellas el establecimiento de la figura del agente policial encubierto en internet. A tal efecto, el nuevo artículo 282, apartados 6 y 7 LECrim. dispone lo siguiente:

“6. El juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se refiere el apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los previstos en el artículo 588 ter a.

El agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos.

7. En el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio.”

La Ley introduce con carácter específico para internet la actuación policial encubierta. Esta intervención requiere, en todo caso, la autorización judicial expresa para ello por medio de resolución (Auto) a tal efecto. La actuación del agente encubierto ha de circunscribirse a la investigación de un concreto catálogo de delitos: delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos; delito de secuestro de personas; delitos relativos a la prostitución; delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial; delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada; delito de tráfico de material nuclear y radiactivo; delitos contra la salud pública; delitos de falsificación de moneda, de tarjetas de crédito/débito o de cheques de viaje; delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos; delitos de terrorismo; y delitos contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

A todos ellos deben añadirse aquellos delitos que, con carácter general, tengan carácter doloso, lleven aparejada una pena con un límite máximo de al menos 3 años de prisión, y los cometidos en el ámbito de una organización criminal o terrorista.

La duración de la actividad de interceptación de las comunicaciones, una vez autorizada judicialmente y tratándose de alguno de los delitos especificados, no podrá superar los tres meses.

El apartado 6 prevé asimismo la posible intervención policial encubierta en las redes de intercambio de archivos (p2p), consistente en la posibilidad de emplear archivos de contenido ilícito de forma justificada para obtener la identidad de su destinatario, quien los reclamaría en este tipo de redes. La resolución judicial habrá de ser de nuevo motivada y específica, esto es, deberá conceder la autorización detallada para este tipo de intervención policial, con invocación del precepto y del ámbito de su operatividad. Tal actividad en redes p2p permitirá el examen de los algoritmos, es decir, de las operaciones matemático-electrónicas que puedan identificar las rutas de los ciberdelincuentes en las redes, sus protocolos o pautas de actuación y la naturaleza del material objeto de los intercambios.

En fin, el artículo 282 apartado 7 dispone la posibilidad de grabar las conversaciones y emplear las imágenes que se puedan obtener en aquellos encuentros personales que sean mantenidos entre el agente bajo identidad supuesta y el interesado en concertar la cita, constituyéndose así en un indicio decisivo en la instrucción o en una prueba plena de cargo en el Juicio Oral, al contar con justificación judicial y cobertura legal plenas en su obtención y utilización.

Esta importante forma de lucha contra la delincuencia, complementada con otras de trascendencia equivalente, tales como la posibilidad de implantar troyanos (spyware) en los equipos del sujeto activo del delito implican la voluntad del legislador de atender al sino de los tiempos y a la mayor protección posible de los bienes jurídicos de la sociedad, no sin ello dejar de realizar una ponderación entre el acometimiento de estas invasivas intervenciones con los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, que han de ser atemperados siguiendo la máxima kantiana conforme a la cual cualquier derecho cuenta con el límite del respeto a los derechos ajenos, de modo que la protección y salvaguarda esencial de éstos justifica y legitima, en los términos dispuestos por la ley y con intervención judicial, la adopción de las referidas medidas en el mundo cibernético.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. 

Caballero negro

A mediados del siglo XII una sangrienta contienda enfrentaba a dos reinos limítrofes. El rey de uno de ellos planeó asesinar a su homólogo del territorio vecino, y con tal fin encomendó al caballero Alastor llevar a cabo el magnicidio.

Este caballero expresó su lealtad al rey, pero condicionó el crimen a que, una vez dentro de las fronteras del reino rival, fuera testigo de la opresión a que se encontraran sometidos los súbditos de ese reino con el que se rivalizaba.

Planificada la incursión, el caballero se infiltró en el interior del reino atravesando sus fortificaciones. En el camino, pudo ver a personas fallecidas en las sendas, a niños llorando, a mujeres humilladas, los terrenos yermos y quemados. Haciéndose pasar por uno de los guardias reales, consiguió acceder a las dependencias privadas del monarca, y allí, estando el rey dormido, cumplió su cometido y lo degolló.

Inmediatamente comenzó la huida del lugar, atravesando las zonas subterráneas del palacio real, en las que encontró a un fraile duramente torturado y encadenado a los muros de una celda. Alastor consiguió romper las cadenas y cargó al anciano monje a su espalda, lo que ralentizó su escapatoria.

Cuando estaba saliendo de los confines del reino, fue alcanzado por las flechas de los vigías, hiriéndole mortalmente. 

En los estertores de su vida, solicitó del fraile que antes de escapar lo bendijera, y éste, agradecido, así lo hizo. Alastor se apoyó en uno de los árboles que encontró y esperó la muerte.

Mientras la sangre abandonaba su cuerpo, Satanás apareció entre la oscuridad. "He venido por tu alma. Los crímenes que has realizado merecen que no veas la luz y me acompañes al que es tu lugar".

En el momento en que Lucifer se disponía a tomar para sí el espíritu de Alastor, un haz luminiscente atravesó desde las alturas las ramas del árbol materializándose el Arcángel San Miguel. "Serpiente, aléjate de Alastor si no quieres sentir las llamas sagradas de mi espada que ya conoces. Este caballero es un pecador, ha hecho grandes males, pero también ha sacrificado su vida por intereses superiores al suyo propio. Ha sido perdonado y tiene que estar en presencia de Dios".

En la discusión por el destino final del caballero, se hizo un silencio pleno.

Una tercera presencia compareció en el juicio que se celebraba. A partir de un manto que parecía arrastrado por el viento se configuró un ser carente de rostro, a cuyo través se vislumbraba una oscuridad objetiva, un infinito atemporal. "Soy el conocido como Ente Separador. Alastor no os pertenece a ninguno de los dos. Ha hecho tanto mal como bien. Se encuentra en el punto exacto de equilibrio y no ha de ser atribuido a ninguno de los planos morales,pues en caso contrario se quebrantaría la estabilidad de todas las realidades".

Luz y oscuridad entonces se alejaron, dejando al caballero a solas con el Ente Separador. "A partir de este día no vivirás ni morirás. Tu humana condición, tu predisposición tanto para el mal como para el bien, ha dispuesto que quedes sujeto a la materialidad de un modo infinito. Eres inmortal, Alastor. En tu decisión queda encomendar tu tiempo a la luz o a la oscuridad; todo lo que hagas no tendrá repercusión ni para tí ni para el resto de la humanidad. Estás aislado y todas las decisiones que tomes y los hechos que tengan lugar por tus actos no serán significativos ni trascenderán. Estás al margen del mundo".

Tomando la identidad de un caballero negro, Alastor ha sido desde entonces testigo del devenir de los acontecimientos, y se cuenta que, tal y como ocurrió antes de hacerse uno con la eternidad, cada vez que el jinete oscuro es visto en el campo de batalla, ésta siempre concluye de un modo justo.

El Derecho ante el fenómeno de la guerra

Aunque Derecho y guerra parezcan conceptos opuestos entre sí, pues no existe un acto de mayor inhumanidad que el bélico, cierto es que, por desgracia, la guerra constituye una realidad en la vida del hombre, y como tal, la disciplina jurídica ha de entrar en ella, regulando su surgimiento y el devenir de los acontecimientos que se dan en su curso, con la finalidad de limitar, en la medida de lo posible, la atrocidad que lleva implícita.

Han de distinguirse dos grandes acepciones que presenta el Derecho Internacional Público en lo que refiere al conflicto bélico. En primer lugar, el denominado Derecho para la guerra o de la limitación del uso de la fuerza (ius ad bellum) es aquel conjunto de normas que articulan la restricción del recurso a la guerra ante actos de agresión a la población de un Estado. La Carta de las Naciones Unidas establece un principio general de abstención del recurso a la guerra; no obstante, también dispone la excepción fundamental de la legítima defensa ante los actos de agresión para emprender un conflicto armado, contando en tal caso con el respaldo de la comunidad internacional a través de la decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Estos actos de respuesta armada deben ostentar las premisas o requisitos que todos los ordenamientos jurídicos internos de cada Estado prevén para la defensa propia y así poder ser considerados ajustados a Derecho: proporcionalidad, legitimidad, causa justa, recta intención, esperanza de éxito y ultima ratio, ésto es, constituir el recurso final tras los infructuosos medios diplomáticos.

En segundo lugar, el Derecho en la guerra, las reglas de la guerra o Derecho Internacional Humanitario (ius in bello) tiene su aplicación en el momento temporal preciso que se abre con la declaración formal de inicio de las actuaciones armadas en respuesta al acto de agresión. Trata de establecer unos mínimos de respeto, un encuadre básico al que no alcance la operativa armada, fundamentalmente la vida de la población, la seguridad y la asistencia a las víctimas, disponiendo medios de contención y lugares neutrales. Las Convenciones de Ginebra constituyen el fundamental marco normativo regulador de estos protocolos de salvaguarda ante el conflicto armado.

Ambas acepciones tuvieron su incipiente origen en algunos tratados medievales, si bien la plasmación efectiva del Derecho ante el fenómeno de la guerra se produjo recientemente, a mediados del siglo XX, tras la Segunda Guerra Mundial, momento en el que se materializaron los instrumentos de represión penal ante actos que socavaban el Derecho Internacional Humanitario o instrumentalizaban la guerra, tergiversando su causa legítima, para incurrir en delitos de lesa humanidad (fue el caso del enjuiciamiento específico de los genocidios de Ruanda y de Yugoslavia, con el precedente de Nüremberg).

La actualidad ha vuelto a posicionar a esta rama del Derecho en la consideración de los Estados ante problemas de alcance mundial que amenazan a la población y plasman en la realidad, desgraciadamente, la urgencia en la aplicación de los principios tanto ius ad bellum como del ius in bello. Un conjunto de normas que al día de la fecha está siendo puesto a prueba, resultando imprescindible que en el escenario dantesco para el que estas reglas surgieron, pueda brillar su plena eficacia material y así también la civilización que refleja el Derecho, en la esperanza de que sea éste el que prevalezca con carácter definitivo, no como una mera entelequia formal o como una rosa en el desierto.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación 

Filosofía y Derecho (II): ¿qué es el positivismo jurídico?

Expuestos, en un anterior artículo, los fundamentos del iusnaturalismo, corresponde entrar en la segunda corriente de pensamiento referente al Derecho y a la razón de la obligatoriedad de las normas jurídicas. Esta segunda posición iusfilosófica se denomina positivismo jurídico, y tradicionalmente se ha considerado opuesta a la anterior, en una suerte de némesis respecto de los postulados más significativos del Derecho Natural.

Para el positivismo jurídico, la norma tiene su fundamento de obligatoriedad, de una forma intrínseca, en el procedimiento de tramitación y aprobación de la misma, que a su vez determina otra norma jurídica válida y eficaz, porque ésta también ha sido objeto de un iter legalmente contemplado; y de forma extrínseca, en la fuente del poder legislativo, enmarcada en el Estado o en aquellos ámbitos competenciales que reciben sus atribuciones por la norma de superior jerarquía en el sistema de fuentes. Así, y sin perjuicio de los múltiples matices que esta corriente de pensamiento ostenta, para el iuspositivismo el ordenamiento jurídico se presenta como un sistema autocompletado e interconectado donde unas normas otorgan validez a las otras, con un fundamento no ubicado en postulados morales, metafísicos o trascendentales, sino en los principios de jerarquía normativa, competencia o especialidad.

Con estas premisas, el positivismo jurídico trata de separar de forma categórica la moral del Derecho, pues éste es legítimo y obligatorio por sí mismo, por su impronta y sistematicidad, a modo de maquinaria autosuficiente. No obstante, no debe dejar de referirse que, aun cuando se pretende despojar al Derecho de influencias metafísicas, el razonamiento más esencial de esta línea de pensamiento llega a un límite, pues existe, por definición, un momento en que cierta norma no puede recibir su fundamento de validez de otra, al encontrarse en la cúspide del sistema. Respecto de esta última norma jurídica (como pudiera ser la Constitución o las normas del Derecho Internacional Público), su razón de legitimidad no se encuentra en el sistema, sino en un concepto ajeno al Derecho Positivo y que los principales exponentes de esta teoría tratan de objetivar en denominaciones como la de “Norma Fundamental” o como un principio inmanente e inspirador de la automaticidad del sistema, pero en ningún caso identificable con una norma jurídica en concreto.

Así pues, aunque el positivismo jurídico presenta el Derecho de una manera objetiva y completa, no puede prescindir de elementos que trascienden a la norma escrita, que resultan además decisivos en la argumentación que sustenta la validez y la obligatoriedad de la integridad del sistema, motivo por el que esta corriente de pensamiento se ha enfrentado a críticas abundantes, encontrándose en la actualidad posiciones referentes al positivismo jurídico más flexibles con los presupuestos de sintonía o conexión entre la Ética y el Derecho, habida cuenta de que, llegado a ciertos extremos operativos, el sistema jurídico ha de entenderse fundamentado en su legitimidad mediante el recurso a principios que lo trascienden y se ubican en campos no jurídicos por definición, aunque siempre vinculados a atender las necesidades y problemas de la humanidad.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y 

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación 

       

León, corazón del Derecho Parlamentario

Que el moderno sistema parlamentario se originó en tierras británicas es una consideración generalizada en el foro del Derecho Público, pero en una muy importante medida limitada e incluso errónea, pues si bien es cierto que la contribución al parlamentarismo por parte de Inglaterra ha sido importante, en absoluto puede considerarse la génesis misma del régimen asambleario como forma política de dirigir el destino de las naciones. 

Con bastante anterioridad a que el rey inglés Juan Sin Tierra convocara a todos los estamentos para, no ya obtener soluciones consensuadas, sino con el objeto de garantizarse de manera artificiosa la continuidad en el trono ante los envites de nobleza y clero, cediendo una parte notable de su poder a cambio de mantener su reinado, en León (antiguo reino del norte de España) un brillante monarca, Alfonso IX, convocó en el año 1.188 una asamblea conformada por todos los representantes de la sociedad de entonces y en ella, con motivo de regularizar el estado económico del reino, se llegó a un verdadero y genuino acuerdo, en igualdad de calidad de todos los presentes, al que el propio rey se sometió. Con ello, de aquella reunión solemne celebrada en la Real Colegiata Basílica de San Isidoro, surgió la base del Derecho Parlamentario: los presupuestos, la economía, como motivo principal o razón de ser de las reuniones, y la necesidad de que los frutos del debate fueran obra del consenso y no de la imposición. El texto que recogió estos hitos recibió el nombre de Decreta, y ha sido incluido en el Registro de la Memoria del Mundo de la UNESCO como la manifestación primigenia y auténtica del sistema parlamentarista. 

Así pues, ha de concluirse que en todos los debates que se celebran en sede parlamentaria, desde el correspondiente al Proyecto de Ley de Presupuestos Generales, de donde surgió el sistema parlamentarista, hasta cualquier trámite reglamentario que procede en Derecho para la aprobación de un texto normativo; desde las Cortes Generales del Estado hasta todas las Asambleas Autonómicas, el corazón del antiguo reino de León sigue latiendo bajo el primer y fundamental impulso inspirador de progreso asentado por Alfonso IX.

Enlace al artículo publicado en Diario Jurídico: https://www.diariojuridico.com/la-cuna-del-parlamentarismo/?fbclid=IwAR0kZTtMir-zk7m3LQwf2Q8sTX32UBcGg2gqpjh9q-YvgPD6lhM6iJOq168

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación 

Filosofía y Derecho (I): ¿Qué es el iusnaturalismo?

El Derecho es una disciplina vinculada a la vida del hombre en sociedad y a la resolución de los problemas cotidianos que la convivencia produce. El que nos dotemos de un conjunto de normas jurídicas que resultan vinculantes, obligatorias y de necesario acatamiento para establecer una convivencia organizada entronca con una cuestión primordial, y que se relaciona con la misma razón de la obligatoriedad de las normas que nos rigen, es decir, ¿cuál es el motivo de que el Derecho, con todas sus normas, nos resulte obligatorio y se nos sancione en el caso de separarnos de los preceptos legales? En definitiva, ¿de dónde procede la legitimidad de las normas?

Son aspectos que se encuentran en la base misma de la disciplina jurídica, de una gran trascendencia, y cuyo análisis se caracteriza por la evolución de las líneas de pensamiento a lo largo de los siglos, encontrándose al día de la fecha esta discusión plenamente vigente.

Es interesante dar unas pinceladas (puesto que la Filosofía del Derecho es una materia de gran complejidad) respecto de las principales líneas del pensamiento filosófico en el campo jurídico, con la pretensión de trasmitir el armazón más esencial de cada corriente.

Las dos líneas de pensamiento que históricamente se encuentran en permanente debate son el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. En algunos momentos han existido puntos de encuentro entre ambas pero puede afirmarse en términos generales que se trata de las dos posiciones filosóficas respecto del Derecho opuestas una a otra. Corresponde valorar en este momento en qué consiste la primera de ellas, el iusnaturalismo.

Para el iusnaturalismo, existen una serie de principios, reglas o máximas eternas, universales e inmutables que condicionan y determinan la existencia de las normas jurídicas positivas, de forma tal que aquella norma positiva que sea contraria a tales principios será ilegítima y sólo vinculante por razón de la fuerza coercitiva de quien la dicta y del temor a la sanción. El Derecho Natural se constituye así en la razón de ser de la genuina vinculatoriedad de las leyes. Ahora bien, ¿cuál es el origen de ese acervo primigenio de normas inmutables? La respuesta, a lo largo de la historia, ha sido diversa: para los clásicos, estos principios se hallarían en el plano de las ideas, en la inteligencia iluminada por esos conceptos que la precederían y la conformarían, y que en todo caso serían acordes con la realidad de la naturaleza humana, y en modo alguno opuesta a ella, en cierta forma identificados con la ética o la moral universal. La filosofía escolástica identificó a esta ley natural inmediatamente con la plasmación en el campo humano de la ley divina.

Con posterioridad, el iusnaturalismo trató de abandonar (si bien no de una manera plena, ya que forma parte de su propia definición) aquellas improntas trascendentales, no atribuyendo esas normas eternas a ningún sujeto externo al hombre, sino a su propio razonamiento, a su innatismo: así surgió  el llamado iusnaturalismo racionalista.

En definitiva, se trata de una línea de pensamiento que articula el Derecho con una impronta de moralidad, siendo ésta exógena o bien inherente a la naturaleza humana. Frente a esta teoría, en buena medida responsable de logros internacionales como el reconocimiento de los Derechos Humanos, surgió el positivismo jurídico, que trató de despojar al Derecho de atributos moralizantes, en evitación de influjos que pudieran pervertir la necesaria objetividad que las normas jurídicas han de contener, dando lugar a un persistente debate en orden a si las normas pueden o deben ser siempre ajenas a los principios morales o del Derecho Natural. Próximamente apuntaremos las características de esa segunda y dominante tesis sobre la conformación y legitimidad del Derecho.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. 

¿En qué consiste la malversación de caudales públicos?

La malversación de caudales públicos constituye un delito especial propio de autoridades y funcionarios públicos que pueden cometer con ocasión del ejercicio de su actividad, conculcando la confianza que se presume en su desempeño, y en este concreto caso, en su condición de depositarios o gestores de recursos materiales (esencialmente dinerarios, aunque no con exclusividad) de los que es propietaria la Administración Pública, desviando la correcta aplicación de dichos recursos, que lo ha de ser para el servicio público en sentido amplio, siendo en verdad utilizados con fines privados o particulares de quien tiene a su cargo y bajo su responsabilidad la referida gestión. La malversación de caudales públicos no es sino un delito de apropiación indebida, pero específico en cuanto a su sujeto activo, que lo ha de ser un empleado público o alto cargo.

      Es posible distinguir dos tipos de malversación:

1)  La llamada malversación apropiativa, en la que el funcionario o autoridad hace suyo el patrimonio que gestiona y lo aplica a su exclusivo interés personal, integrándolo en sus propios bienes, con un dolo específico denominado animus rem sibi habendi.

2)   La denominada malversación de uso, modalidad del delito en el que el funcionario no toma para sí los caudales que gestiona, sino que los aplica a un fin anómalo, ésto es, distinto a aquél para el que se debía utilizar, y habitualmente también antijurídico en sí mismo. En esta modalidad del delito, igualmente dolosa, no se requiere la voluntad de hacer propio o tomar para sí los caudales, pero sí un ánimo de desviar su correcta aplicación, que se verifica una vez que se comprueba la aplicación inadecuada de fondos, recursos, elementos personales y materiales, desvirtuando su razón de ser y su consignación y programación presupuestarias.

La reprochabilidad penal de la conducta se puede hacer extensiva también a particulares, a través de la figura de la malversación impropia, que resulta de aplicación a quienes, aun sin ser funcionarios o autoridades, han recibido atribuciones de gestión de fondos públicos, como puedan ser concesiones o contratos administrativos o laborales que supongan el ejercicio de funciones de custodia, manejo y disposición de los caudales. Con esta previsión también se pretende dar una cobertura legal a los supuestos de participación en el delito, pues no es infrecuente que el malversador funcionario o autoridad pueda contar con un apoyo esencial para la comisión del injusto típico por una persona o grupo de personas que no son empleados públicos ni altos cargos pero que contribuyen de una forma determinante en la malversación, y tal caso su responsabilidad penal es la misma que la del propio funcionario.

Finalmente interesa destacar que la reciente reforma del Código Penal, operada en virtud de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto una agravación del delito de malversación de caudales públicos, ubicando en un estrato de igualdad a las dos modalidades de malversación, apropiativa y de uso, pues la malversación de uso contaba, hasta la fecha, con una penalidad menor que la modalidad apropiativa del injusto. El Código Penal, en sus artículos 432 y siguientes, se remite en cuanto a la descripción de la conducta de uso, al tipo de la administración desleal, y establece la misma pena para las dos modalidades típicas: pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. La diferencia es por lo tanto muy significativa, pues con anterioridad a la reforma, la malversación de uso contaba con pena de multa e inhabilitación. No obstante, es imprescindible tener en cuenta el tiempo de la comisión de los hechos para aplicar una u otra versión de los preceptos, con las notables diferencias mencionadas y sin que quepa una aplicación retroactiva de la norma penal, al no resultar favorable al reo.

Diego García Paz es Letrado Jefe de Civil y Penal de la Comunidad de Madrid y

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación